W związku z pojawiającymi się wątpliwościami dotyczącymi zakresu podmiotowego wyłączeń spod przepisów Dyrektywy MIFID II, Krajowy ośrodek pragnie przedstawić następujące wyjaśnienia i doprecyzowania, kierując się swoją najlepszą wiedzą.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (Dz. Urz. UE L 173 z 12.6.2014, s. 349, dalej jako MIFID II) i wdrażająca jej postanowienia ustawa z dnia 25 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. 2018 r., poz. 2283, ze zm., dalej jako „ustawa”) przewiduje szereg wyjątków od konieczności posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej.

Z punktu widzenia transakcji, których przedmiotem są uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych istotne są dwa z wyłączeń przewidzianych w MIFID II i w konsekwencji w ustawie:

1)      Wyłączenie dla prowadzących instalacje objęte systemem EU ETS (operatorów instalacji) oraz operatorów statków powietrznych przewidziane w art. 2 ust. 1 lit. e) MIFID II oraz w art. 70 ust. 1 pkt 15 ustawy. Obejmuje ono operatorów, którzy nabywają lub zbywają uprawnienia do emisji na własny rachunek. Wyłączenie to nie dotyczy czynności realizowanych w ramach wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rachunek dającego zlecenie lub w ramach wykorzystania techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości. Operator, który spełnia powyższe warunki nie musi przedkładać do Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego żadnych dodatkowych informacji. Wydaje się jednak, że wyłączenie to dotyczy jedynie prowadzących instalacji i operatorów lotniczych, którzy zawierają na własny rachunek transakcje typu spot. Art. 70 ust. 1 pkt 15) ustawy oraz art. 2 ust. 1 lit. e) MIFID II wspomina bowiem tylko o uprawnieniach do emisji. Kontrakty zawierane na rynku terminowym (kontrakty futures i forward), których przedmiotem są uprawnienia do emisji, stanowią instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji. W art. 70 ust. 1 pkt 15) ustawy oraz art. 2 ust. 1 lit. e) MIFID II nie wskazano takich instrumentów pochodnych.

2)      Drugie z wyłączeń możliwych do zastosowania w przypadku prowadzących instalacje objęte system EU ETS oraz operatorów statków powietrznych zostało przewidziane w art. 2 ust. 1 lit. j) MIFID II oraz w art. 70 ust. 1 pkt. 10) ustawy. Przepisy te wskazują wprost, że wyłączenie może być zastosowane w przypadku instrumentów pochodnych, których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji, pod warunkiem, że czynności te mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu ich działalności (tzw. wyłączenie dla działalności dodatkowej). Może ono być zatem zastosowane w przypadku nabywania uprawnień do emisji gazów cieplarnianych (EUA) na rynku terminowym (futures, forward). Aby z takiego wyłączenia skorzystać konieczne jest przedłożenie do  Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego odpowiedniego zawiadomienia. Obowiązek złożenia ww. zawiadomienia  wynika z art. 70 ust. ust. 1f w zw. z art. 70 ust. 1 pkt 10 ustawy i z art. 2 ust. 1 lit. j) (ii) tiret trzecie Dyrektywy MIFID II. Zasady dotyczące ustalania, czy dana działalność jest działalnością dodatkową są określone w rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) Nr 2017/592 z dnia 1 grudnia 2016 r. uzupełniającym dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych dotyczących kryteriów pozwalających ustalić, kiedy działalność ma być uznawana za działalność dodatkową względem głównego zakresu działalności (Dz. Urz. UE L 87 z 31.3.2017 r., s. 492). Zgodnie z art. 4 ust. 1 ww. rozporządzenia obliczenia dotyczące rozmiaru działalności transakcyjnej przeprowadza się co roku, w pierwszym kwartale roku kalendarzowego następującego po danym rocznym okresie obliczeniowym.

Należy zauważyć, że wyżej przytoczone przepisy nie odnoszą się do możliwości zastosowania przez podmioty zainteresowane innych - bardziej generalnych - wyłączeń ujętych w Ustawie, np. art. 70. ust. 1 pkt 2 (działań w ramach i na rzecz podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej).

Na stronie Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego zawarto szczegółowe informacje dotyczące możliwych wyłączeń od stosowania dyrektywy MIFID II: https://www.knf.gov.pl/dla_rynku/MIFID_wylaczenia_ze_stosowania.

Pragniemy zwrócić uwagę, że Krajowy ośrodek nie jest podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenie przypisów MIFID II do polskiego porządku prawnego, ani nie jest władny do przedstawiania interpretacji prawnych w tej materii. W naszej opinii organem najbardziej kompetentym w tej sprawie jest Urząd Komisji Nadzoru Finansowego.